O Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) estão firmando posição no sentido da não incidência do ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD, sob o fundamento de que elas remuneram serviços que não configuram o fato gerador do imposto.
Enquanto a TUST é Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica, a TUSD consiste na Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica. Esses valores são uma contrapartida pelos serviços de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica.
Segundo as decisões dos Tribunais, tais serviços não se confundem com a comercialização da mercadoria propriamente dita. Apenas permitem que a energia esteja ao alcance dos usuários, enquadrando-se como atividades meio para o fornecimento.
A comercialização da energia elétrica só ocorre quando da saída do estabelecimento do fornecedor e o efetivo consumo pelo usuário. Portanto, nas etapas anteriores, não se configura o fato gerador do ICMS, de acordo com o art. 155, inc. II, da Constituição Federal, sendo indevida a cobrança do imposto.
O Superior Tribunal de Justiça aplica ao caso o enunciado da Súmula nº 166, conforme o qual não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. É que nas fases de distribuição e transmissão da energia elétrica não se verifica a transferência de titularidade jurídica ao consumidor final.
Assim, os consumidores podem pleitear judicialmente a restituição do ICMS recolhido sobre as tarifas TUST e TUSD nos últimos cinco anos, estando pacificada, também, a sua legitimidade para este tipo de pedido.