LEI COMPLEMENTAR N. 190/22 - COBRANÇA DO DIFAL DO ICMS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES
06/01/2022
LEI COMPLEMENTAR N. 190/22 - COBRANÇA DO DIFAL DO ICMS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES
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Foi publicada no último dia 05 de janeiro a Lei Complementar n. 190/22 que regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes deste imposto. Referida lei altera as disposições da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) sobre o tema. A sanção e promulgação desta nova lei é importante, pois, em fevereiro de 2021 o Supremo Tribunal Federal entendeu, nos julgamentos do recurso extraordinário 1.287.019 e da ADIn 5.469, que é necessária a existência de Lei Complementar para disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações de circulação de mercadorias interestaduais, o que até então não existia. A tese fixada foi: “A cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. A Emenda 87/15, em linhas gerais, havia determinado que em operações interestaduais quando o comprador do bem ou tomador do serviço não for contribuinte do ICMS, a pessoa vendedora deverá pagar ao Estado de origem a alíquota interestadual (7% ou 12%, conforme o estado) e para o Estado de destino do bem ou serviço a diferença entre sua alíquota interna e a alíquota interestadual (DIFAL). Vale lembrar que até a promulgação da Lei Complementar 190/22 somente havia no ordenamento a regulamentação da matéria realizada no âmbito do CONFAZ – Convênio ICMS 93/15 -que não seria suficiente para validar a cobrança, mas como houve modulação dos efeitos da decisão do STF para o exercício seguinte ao julgamento, ou seja 2022, os contribuintes tiveram que fazer referido recolhimento do DIFAL para manter a sua regularidade fiscal até o momento. A sanção e promulgação da Lei Complementar 190/22 é importante para os entes federados, pois com ela se asseguraria o cumprimento das previsões constitucionais sobre o tema, da decisão do Supremo Tribunal Federal e uma conduta que já vem sendo adotada pelos Estados, mas que ficaria sem respaldo normativo a partir de 2022, momento previsto na modulação dos efeitos da decisão. Sobre o aspecto temporal, vigência da nova lei, é preciso pontuar que poderão existir algumas discussões, pois seu artigo 3º se previu que ela deve entrar “em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ’c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”, ou seja, somente se respeitaria a anterioridade nonagesimal e não de exercício, o que seria passível de questionamento, notadamente pela majoração da carga tributária, pela inclusão do DIFAL em sua própria base de cálculo (art. 1º, LC 190/2022). De qualquer forma, mesmo que superada a questão da anterioridade de exercício, como o Supremo decidiu que as normas do Convênio não valem a partir de janeiro de 2022, haverá um período de pelo menos de 90 dias – anterioridade nonagesimal - sem regulamentação vigente. Com base neste raciocínio, seria possível, no mínimo, defender que o DIFAL do ICMS nas operações interestaduais a consumidores finais que não sejam contribuintes não seria devido no período compreendido entre 5º de janeiro a 5º de abril de 2022. Mais do que isso, relevando-se a questão temporal acima, será sempre necessário verificar a existência de lei em cada Estado que dê fundamento para referida cobrança, os Estados que ainda não o tenham feito deverão fazê-lo e se deverá, também, respeitar as anterioridades de exercício e nonagesimal, aferidas a partir da edição da lei interna de cada Estado. Vale lembrar, neste contexto, que os Estados de MG, SP, PR, RJ e RS, de forma antecipada à LC 190/2022, já internalizaram a cobrança do DIFAL na legislação local, ou seja, sem o suporte de validade (lei complementar) estipulado pelo STF (ADI 5.469 e o Recurso Extraordinário 1.287.019), fato este que pode ser objeto de contestação por parte dos contribuintes, embora haja jurisprudência do STF (Tema 1094) no sentido de considerar “válida” a legislação local, mesmo que anterior à lei complementar federal, mas cujos efeitos, segundo a própria Corte Suprema, seriam materializados somente a contar da vigência da referida lei complementar, isto equivale a dizer que, a legislação estadual produziria efeitos a partir de 05/04/2022. Nos termos estipulados pelo STF (ADI 5.469 e o Recurso Extraordinário 1.287.019), a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais envolvendo não contribuintes do ICMS está suspensa desde 01/01/2022, sendo possível advogar a tese de que deve permanecer assim até 31/12/2022, tendo em vista a majoração do tributo, pela inclusão do DIFAL em sua própria base de cálculo, a teor do artigo 150, inciso III, letra “c”, da CF/88, afigurando-se ilegal qualquer cobrança dos Estados no exercício de 2022, em que pese a posição já divulgada pelos Estados, por meio do CONFAZ, no sentido de que não houve instituição ou majoração da carga tributária, mas mera “regulamentação” de uma cobrança que já existia. |
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Foi publicada no último dia 05 de janeiro a Lei Complementar n. 190/22 que regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes deste imposto. Referida lei altera as disposições da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) sobre o tema. A sanção e promulgação desta nova lei é importante, pois, em fevereiro de 2021 o Supremo Tribunal Federal entendeu, nos julgamentos do recurso extraordinário 1.287.019 e da ADIn 5.469, que é necessária a existência de Lei Complementar para disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações de circulação de mercadorias interestaduais, o que até então não existia. A tese fixada foi: “A cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. A Emenda 87/15, em linhas gerais, havia determinado que em operações interestaduais quando o comprador do bem ou tomador do serviço não for contribuinte do ICMS, a pessoa vendedora deverá pagar ao Estado de origem a alíquota interestadual (7% ou 12%, conforme o estado) e para o Estado de destino do bem ou serviço a diferença entre sua alíquota interna e a alíquota interestadual (DIFAL). Vale lembrar que até a promulgação da Lei Complementar 190/22 somente havia no ordenamento a regulamentação da matéria realizada no âmbito do CONFAZ – Convênio ICMS 93/15 -que não seria suficiente para validar a cobrança, mas como houve modulação dos efeitos da decisão do STF para o exercício seguinte ao julgamento, ou seja 2022, os contribuintes tiveram que fazer referido recolhimento do DIFAL para manter a sua regularidade fiscal até o momento. A sanção e promulgação da Lei Complementar 190/22 é importante para os entes federados, pois com ela se asseguraria o cumprimento das previsões constitucionais sobre o tema, da decisão do Supremo Tribunal Federal e uma conduta que já vem sendo adotada pelos Estados, mas que ficaria sem respaldo normativo a partir de 2022, momento previsto na modulação dos efeitos da decisão. Sobre o aspecto temporal, vigência da nova lei, é preciso pontuar que poderão existir algumas discussões, pois seu artigo 3º se previu que ela deve entrar “em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ’c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”, ou seja, somente se respeitaria a anterioridade nonagesimal e não de exercício, o que seria passível de questionamento, notadamente pela majoração da carga tributária, pela inclusão do DIFAL em sua própria base de cálculo (art. 1º, LC 190/2022). De qualquer forma, mesmo que superada a questão da anterioridade de exercício, como o Supremo decidiu que as normas do Convênio não valem a partir de janeiro de 2022, haverá um período de pelo menos de 90 dias – anterioridade nonagesimal - sem regulamentação vigente. Com base neste raciocínio, seria possível, no mínimo, defender que o DIFAL do ICMS nas operações interestaduais a consumidores finais que não sejam contribuintes não seria devido no período compreendido entre 5º de janeiro a 5º de abril de 2022. Mais do que isso, relevando-se a questão temporal acima, será sempre necessário verificar a existência de lei em cada Estado que dê fundamento para referida cobrança, os Estados que ainda não o tenham feito deverão fazê-lo e se deverá, também, respeitar as anterioridades de exercício e nonagesimal, aferidas a partir da edição da lei interna de cada Estado. Vale lembrar, neste contexto, que os Estados de MG, SP, PR, RJ e RS, de forma antecipada à LC 190/2022, já internalizaram a cobrança do DIFAL na legislação local, ou seja, sem o suporte de validade (lei complementar) estipulado pelo STF (ADI 5.469 e o Recurso Extraordinário 1.287.019), fato este que pode ser objeto de contestação por parte dos contribuintes, embora haja jurisprudência do STF (Tema 1094) no sentido de considerar “válida” a legislação local, mesmo que anterior à lei complementar federal, mas cujos efeitos, segundo a própria Corte Suprema, seriam materializados somente a contar da vigência da referida lei complementar, isto equivale a dizer que, a legislação estadual produziria efeitos a partir de 05/04/2022. Nos termos estipulados pelo STF (ADI 5.469 e o Recurso Extraordinário 1.287.019), a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais envolvendo não contribuintes do ICMS está suspensa desde 01/01/2022, sendo possível advogar a tese de que deve permanecer assim até 31/12/2022, tendo em vista a majoração do tributo, pela inclusão do DIFAL em sua própria base de cálculo, a teor do artigo 150, inciso III, letra “c”, da CF/88, afigurando-se ilegal qualquer cobrança dos Estados no exercício de 2022, em que pese a posição já divulgada pelos Estados, por meio do CONFAZ, no sentido de que não houve instituição ou majoração da carga tributária, mas mera “regulamentação” de uma cobrança que já existia. |
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